O Trabalho Temporário e a Fraude Trabalhista


Fernando Borges Vieira, Palestrante do 3º. CMCRH: “O RH Contemporâneo, Menos Utopia e Mais Ação com Base nos Indicadores de Resultados”

Irá falar sobre Trabalho à distância e as cautelas do empregador no dia 13 de junho.

Abaixo artigo mencionado no título deste texto – O Trabalho Temporário e a Fraude Trabalhista

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Muitas as vezes em que empregadores, sempre na tentativa de minorar o vigoroso impacto dos encargos trabalhistas, acabam por desvirtuar a essência do trabalho temporário, extravasando – em verdadeira fraude – a licitude que emana da Lei 6.019/74, regulamentada pelo Decreto 73.841/74.

Como é cediço, não se confunde o trabalhador temporário com o empregado cujo contrato é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, seja em razão de estar sob a égide de lei especial, seja em razão das particularidades que caracterizam esta forma de prestação de serviços.

O artigo 2º de referida lei tipifica o trabalho temporário como aquele prestado por pessoa física a uma empresa – para atender pelo prazo máximo de três meses com possível prorrogação – à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

Com efeito, eis as três elementares que levam à caracterização do trabalho temporário: i) prestação de serviços por pessoa física à empresa; ii) necessidade transitória e iii) observância do limite temporal de três meses, salvo prorrogação autorizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

O primeiro caractere é de fácil percepção e não provoca ilação mais vertical.

Todavia, a demonstração de necessidade transitória e o limite temporal são elementares a partir das quais o trabalho temporário se descaracteriza e revela o vínculo de emprego a ser considerado a prazo indeterminado.

A necessidade transitória é a essência do trabalho temporário, podendo a mesma derivar da substituição de trabalhadores ou do aumento de demanda de trabalho; esta necessidade deve ser real e constar do contrato a ser estabelecido entre a empresa fornecedora de mão de obra temporária e a tomadora de serviços.

Insta salientar, tal como preceituam os artigos 4º e 5º da lei em tela, o fornecimento de mão de obra temporária pode ser objeto de atividade empresarial, sendo certo que as empresas hão de ter por atividade justamente a disponibilização, em favor de outras empresas, de mão de obra temporária qualificada, sendo obrigatório o registro no Departamento Nacional de Mão de Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Oportuno registrar ser vedado à empresa de trabalho temporário cobrar qualquer importância do trabalhador, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar descontos previstos em lei, sob pena de cancelamento de seu registro para funcionamento, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.

Outrossim, importa salientar, o trabalho temporário distingue-se da terceirização de duração indeterminada pela existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com o tomador de serviços e pela possibilidade do trabalhador temporário atuar tanto na atividade-fim como na atividade-meio da empresa tomadora. Na terceirização de duração indeterminada há contratação de serviços, sendo vedada a intermediação de mão de obra; já na terceirização de duração determinada o que se contrata é a mão de obra, sendo possível a sua intermediação. Por tais diferenças, o trabalho temporário e terceirização não se confundem, possuindo em comum apenas o fato de serem formas de flexibilização do direito do trabalho ortodoxo. Entretanto, na hipótese de não restarem observadas estas características – verdadeiras condições de licitude – poderá ser reconhecida fraude e ensejado o reconhecimento, por sua vez, do vínculo empregatício e da responsabilidade solidária ou subsidiária.

Além da necessidade transitória é necessário o acato ao prazo de três meses – prorrogáveis por mais três – muitas empresas propiciam a descaracterização do trabalho temporário por sua perpetuação, sendo pacífica a compreensão da Justiça Especializada do Trabalho neste sentido.

Ademais, os princípios protetivos que norteiam o direito do trabalho e sua aplicação e, sobretudo, a regra preconizada pelo artigo 9º consolidado determinam o reconhecimento de nulidade em favor dos trabalhadores.

Em síntese, ensejará a nulidade do contrato de trabalho temporário i) falta de registro da empresa de trabalho temporário no MTE; ii) falta de contrato de prestação de serviços temporários por escrito da fornecedora com a tomadora ou cliente e entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados; iii) falta de previsão expressa do motivo justificador da demanda do trabalhador temporário, bem como as modalidades de remuneração da prestação de serviço; iv) falta de necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente, ou ao acréscimo extraordinário de serviço; v) superação do prazo de três meses a prestação temporária sem prorrogação requerida no por meio do SIRETT; vi) falta de anotação da condição de trabalhador temporário na CTPS; vii) contratação de estrangeiro com, visto provisório como trabalhador temporário; viii) cobrança de qualquer taxa do trabalhador temporário a título de mediação; ix) a permanência do trabalhador na empresa, após o prazo ou término da obra ou atividade que autorizou o contrato temporário; x) a contratação de outro trabalhador temporário para o mesmo posto de trabalho; xi) a contratação do mesmo trabalhador, para o mesmo posto, por meio de diversas empresas de trabalho temporário, que atuam em sistema de rodízio;xii) a contratação de trabalhador temporário para substituir trabalhador efetivo que se desligou definitivamente da empresa tomadora e xiii) a transferência de empregados permanentes da empresa tomadora para a empresa fornecedora.

Em breve linhas, a licitude do trabalho temporário e sua potencial descaracterização conservam um limite muito tênue e, se não observados as cautelas referidas, há franco risco no sentido de ser reconhecida a fraude (com razão) e imposta a assunção do trabalhador como empregado contratado pelo regime celetista e a prazo indeterminado.

Fernando Borges Vieira
Especialista em Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Prática Jurídica Trabalhista 

Graduado pela Faculdade de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – UniFMU/SP. Especialista nas áreas de Direito do Consumidor pela Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – ESA/OAB/SP e em Direito Processual Civil pelo Centro de Pesquisa e Pós Graduação das Faculdades Metropolitanas Unidas – GPPG/UniFMU/SP e Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Trabalhou como advogado em escritórios renomados e possui vasta e sólida experiência nas modalidades preventiva e contenciosa, atuando no Direito Civil (Direito Contratual, Direito Obrigacional, Direito Imobiliário, Direito de Família e Responsabilidade Civil), Direito Consumeirista, Direito do Trabalho e Direito Empresarial, já tendo atuado nas principais cidades brasileiras e perante todas as instâncias do judiciário.

É Sócio Sênior do Manhães Moreira Advogados e responsável pela Coordenação de equipe que atua na Área de Inteligência das Relações Trabalhistas.

Professor universitário desde 1998, já lecionou em consagradas Instituições de Ensino Superior. Foi vice-diretor da Faculdade de Direito do UniFMU, Coordenador do Curso de Estágio Profissional de Advocacia do UniFMU e Coordenador Geral de Áreas das Faculdades Integradas de São Paulo. Atualmente, ministra aulas de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Prática Jurídica Trabalhista na Universidade Paulista – UNIP e de Processo Civil no Curso de Pós-Graduação do UniMFU. É professor convidado da Escola Paulista de Advocacia e Membro do Efetivo Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP.

Em 2006 foi agraciado com o Mérito Metropolitano por sua contribuição à pesquisa jurídico-científica e excelência no Ensino Jurídico.
Em 2011 foi agraciado com a Láurea “Advocacia de Excelência” conferida pelo Instituto dos Advogados do Distrito Federal, sendo eleito um dos 50 advogados brasileiros a receber esta deferência.

É coautor do livro Comentários ao Código Civil – Artigo por Artigo, da Revista dos Tribunais e possui diversos artigos jurídicos, tais como: Breve notícia sobre rádios comunitárias e a tutela constitucional à liberdade de expressão; Breve ensaio sobre o devido processo legal; Execução provisória e execução definitiva; O ensino superior e o princípio constitucional da igualdade – Um olhar sobre o regime de cotas; Ação popular; O sim constitucional à reserva dede cotas a afrodescendentes; Instrumentos internacionais de proteção aos direitos dos trabalhadores e a nova ordem econômico-social; O que há de novo na fenomenologia jurídica; O contrato Individual do trabalho no período 1930-1945, O papel da Organização Internacional do Trabalho e a Declaração dos Princípios Fundamentais no Trabalho e seu Segmento de 1998, As armadilhas da Terceirização e Redes
Sociais e o Ambiente de Trabalho.

É palestrante da Seção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, Instituto dos Advogados de São Paulo, Câmara de Comércio e Indústria Brasil-Japão, dentre outras entidades.

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